在法律制裁体系的链条中，将某种行为犯罪化一定要考虑其是否有存在的空间。

又比如，传统的社会理论与现代性命题密切相关，主要以马克思、韦伯与涂尔干三大经典社会理论思想家为起点，也有回溯至霍布斯、洛克和孟德斯鸠等启蒙思想家的现代社会构想，最多追溯到十六世纪探讨现代社会及其世界观的那些学者，例如莫尔（其撰写《乌托邦》可以作为现代性社会形态的畅想）以及蒙田、博丹和马基雅维利的现代性相关研究。而对于中国文明源代码的法理学塑造，似乎又面临现代性难题。

或者还有些学者使用不同的社会理论来分析某些主题，甚至跳出原有理论的讨论语境，例如托依布纳的《宪法的碎片：全球社会宪治》、高鸿钧的《现代法治的出路》、泮伟江的《当代中国法治的分析与建构》、李忠夏的《宪法变迁与宪法教义学：迈向功能分化社会的宪法观》、陆宇峰的《系统论宪法学新思维的七个命题》著作以及我本人有关中国语境中法律移植的一些初步研究等。社会理论法学（包括其前身社会理论之法）这一术语的使用，大体也是沿用这种传统，研究者以一种人间社会的整体视角，去观察、阐释与分析法律所处的位置及其与社会之间的互动，追问法律对于人间社会的意义、价值和正当性，探究法律演变的前生后世与时空样态。客观与主观、理念世界与现实世界、唯物与唯心、自然法与实在法、逻各斯与努斯、一与多，所有的二元对立统一的关系，都由此而生，二元之间的关系是不可逾越的性质。在孟德斯鸠的法观念与法者刑也之间，作为社会现象的法面向依旧是复杂的，例如天理、国法、人情与自然法-不成文法-习惯法-实在法的体系中，法就具有不同的社会意义。实际上，非西方的思想史中具有丰富的社会理论资源，例如传统中国的儒道墨法诸家的社会理想，印度早期典籍（各类吠陀等）中的社会思想、秩序观念和法律模式等。

或者说，这种进路只是构成社会理论法学的理论基础，但这就是理论基础，离开了这种理论基础，就不可能出现后面的两种进路。所谓社会理论法学的衍生进路，是指社会理论法学思想脉络的研究者对这些理论进行拓展性观察、阐释与应用，比较不同的社会理论对于相同或相似问题的研究路径与结论，从而对所研究问题有更为深入的理解，从而认知与确定这些理论的适用范围、理论边界和局限性。我国近些年的陆勇案、聊城医生假药案等，引发了社会舆论和刑法学界的极大关注。

或许正因如此，刑法学理论尤其注重对立法的批评。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。但指望法益保护原则成为这一镣铐，则只能是自欺欺人了。法律解释终有其不能逾越的藩篱。

可是，一个现代国家的宪法原本就是为了给国家权力划下边界而存在。刑法理论可以借助宪法学以及其他公法学上的相关理论来展开对立法规制问题的探讨，而没有必要将这一功能强加给法益理论。

如果对药品管理秩序的保护不利于保护公众的健康，这种法益就不值得刑法保护。另一方面也说明多数情况下人们真正面对的其实是解释问题而非立法批判问题。赞成法益立法规制机能的观点认为，放弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法再次回到启蒙之前的水平。若此时再通过所谓的目的解释来限缩其范围，无异于对刑法规范的藐视。

不过，如果认为所有的集体法益都可以还原成个人法益，那无疑是对刑法的规定作了为我所用的裁剪。因为如果遵循法益理论或者危害原则的逻辑，各国立法中还有大量的犯罪应当被除罪化，但立法者并没有这么做，公众也基本支持立法者的选择。这个问题对于网络服务商而言只是非常简单的技术流程而已。即使是罗克辛,充其量也只是坚持批判的姿态,因为德国刑事制定法中所有的犯罪都通过他的法益标准的检验,没有哪个条款因为未保护法益而被认为不正当,不符合罗克辛法益标准的制定法或者政策,要不就是虚构的,要不就是已经废除的。

这种理解恐怕无论如何也不会被我们民族所接受。解释者也不应将研究重心放在批判立法不符合法益理论，而应侧重在行为具体要件的解读上，使每个个罪的法益及构成要件符合宪法和刑法的规定。

正因如此，有的学者认为，烟草制品虽然是专卖物品，但即使未经许可而经营的，也不会对公众的法益造成任何威胁，只要‘责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款（《烟草专卖法》第32条），就足以达到行政法的目的。刑法学强调刑法的谦抑性，那么批判立法也应该谦抑，先等一等，看一看，何必急于表态？例如，醉酒驾驶入罪的问题，经过时间的检验，其效果日益体现，也得到多数民众的肯定，其衍生出的问题基本限于执行层面而已。

可是，如果为了防止违法信息大量传播，就会删除这些信息。我国刑法中的法律术语主要可以分为三种类型：第一类是《刑法》在条文中专门做出了解释的概念，典型例子即总则第五章的其他规定。既然法益理论并不能实际承担起法益批判机能，那么是否意味着立法者在立法时拥有无限的权力可以随意制定任何罪名呢？这个问题的答案对于现代法治国家而言几乎是不言自明的，谁也不会怀疑立法者同样是戴着镣铐跳舞。首先，通过行政法的修改，避免了之前刑法适用行政法概念所带来的争论，这恰好说明《刑法》第141、142条的规定应该继续予以遵守，而非相反。而一旦删除这些信息，又可能致使刑事案件证据灭失。这事实上就是肯定为了保护公法益所进行的正当防卫。

因为删除违法信息，只是让公众无法再看到这些信息，并不意味着后台无法保留这些证据。（二）无法承受之现实之重 当我们将目光拉回到今日之世界，或许只能面对残酷的现实：主张法益具有立法规制机能的观点只不过是刑法学理论的一厢情愿，它除了表达批判的姿态外难以产生实际的效用。

毕尔巴模的观点此后得到宾丁和李斯特等人的继承和发展。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。

法益保护原则因此也被视为刑法的基本原则之一。我国刑法学界自接触法益概念之后，虽然存在从传统社会危害性与犯罪客体理论角度的批评意见，但主流观点迅速认可并将其视为刑法理论的基石。

其中缘由究竟何在？或许我们可以从中国刑法理论上个世纪九十年代的发展脉络看出端倪。例如，罗克辛认为，德国1969年废除了关于同性恋的罪刑规定，是因为当行为人在协商一致的情况下，在私人领域内实施这种举动时，该举动并没有损害到任何人的发展自由，也没有以任何的方式对人们自由的共同生活造成干扰。但一方面宪法性法益概念，也只是说明某种行为如果没有侵害法益就不应被刑法纳入犯罪范畴，而无法说明有法益侵害性的某种行为是否应被刑法纳入犯罪范畴。即便是国家法益、社会法益，也被认为最终是可以还原为个人的法益。

另一方面，如果过于注重宪法性法益概念的立法规制或者批判功能，可能并不利于有效地探讨具体的刑法解释问题。第二类是《刑法》明确规定了应当依照其他法律法规，主要是行政法规予以认定的概念。

但由于无法用权利的观念来解释实定法上的所有犯罪，权利逐步被其修正形态法益所取代。单纯有损某个国家机关的权威性的行为，张明楷教授所列举的非法采伐行为，是解释学而非立法学的适例。

例如，刑法对非法经营罪的规定，本质上是在维护市场经济秩序。一个明显属于分则第三章破坏社会主义市场经济秩序的行为，却被认为没有侵犯刑法法益。

我国张明楷教授也提出：（1）不能将单纯违反伦理的行为规定为犯罪。法益理论的立法规制机能和解释规制机能都同时受到挑战。因此，对立法持批判态度的法益概念会提出一个要求，即成年人之间在协商一致的情况下所实施的同性恋行为不可罚。对于许多活在今天的人而言，环境保护是无关紧要的，但对整个社会的持续发展来说显然并不是这样。

这种普遍法益以保护社会体制或者对体制的信赖为基调，相对于保护个人财产更侧重于保护资本市场免受破坏，相对于防止个人身体侵害更侧重于保护国民健康免遭危殆。所以，刑事立法者,在此非谦让抑制不可。

同时将具有浓厚伦理意味的猥亵行为及猥亵文书等表述，改为价值中立的性行为和色情文书，以此表明有关性伦理风俗的维持不是刑法的目的，刑法只处罚社会上无法忍受的行为。这样的解释路径恐怕会令实务工作者无所适从。

到二战之前，法益概念的精神化倾向曾一度成为了法益理论最大的特色。能否从我国宪法中推导出清晰明确的刑法法益，较德国而言更加可疑。